León Cosgrove

Client Alert: 28 U.S.C. § 1782 y el Arbitraje Internacional; Herramienta Esencial Para el Litigante Extranjero

By: Derek E. León

Desde hace más de cincuenta años, el marco legal de Estados Unidos ha ofrecido a litigantes extranjeros una herramienta eficaz para recaudar pruebas al estilo americano (lo que en Estados Unidos llamamos discovery), en apoyo a procedimientos extranjeros. Concisamente, la ley de Estados Unidos, a través de 28 U.S.C. § 1782 (“la sección 1782”)[1] permite a litigantes extranjeros recaudar pruebas de terceras partes ubicadas en Estados Unidos para su uso en un procedimiento legal extranjero. Para ilustrar:

  • A demanda a B en México alegando que le vendió productos a C, en violación de una cláusula de no competencia en un contrato de distribución. La sección 1782 permite que A inicie un procedimiento legal en Estados Unidos en contra de C para recaudar pruebas a ser usadas en el procedimiento legal en México entre A y B.

Por muchos años, esta herramienta fue muy poco utilizada, pero recientemente, gracias a la globalización y el auge del arbitraje internacional, el uso de la sección 1782 ha incrementado considerablemente—aunque no lo suficiente, tomando en cuenta su valor estratégico. La pregunta del momento es si la sección 1782 puede ser utilizada en el ámbito de arbitrajes comerciales privados. Las Cortes de Apelaciones de Estados Unidos se encuentran divididas al respecto, por lo cual el éxito de un litigante extranjero en este tipo de procedimiento dependerá del lugar en el cual se inicie.

Marco Legal Bajo 28 U.S.C. § 1782

 

La sección 1782 establece que “la corte de distrito del distrito en el cual una persona reside o se encuentra presente puede ordenar a esa persona a prestar testimonio, declarar o a producir documentos u otras cosas para el uso en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional.” 28 U.S.C. § 1782(a); In re Chevron Corp., No. 10-MI-0076, 2010 WL 8767265, at *2 (N.D. Ga. Mar. 2, 2010); In re Roz Trading Ltd., 469 F. Supp. 2d 1221, 1222 (N.D. Ga. 2006). Adicionalmente, establece que el testimonio o declaración, o documento a ser ofrecido será promulgado de acuerdo a las Reglas Federales de Procedimiento Civil. Id. La política detrás de la sección 1782 presupone que, generalmente, las cortes deberían proveer alguna forma de asistencia a las partes solicitando descubrimiento o recaudación de pruebas. In re Sergeeva, No. 113CV03437SCJRGV, 2013 WL 12169388, at *11 (N.D. Ga. Nov. 22, 2013), aff’d Sergeeva v. Tripleton Int’l Ltd., 834 F.3d 1194 (11th Cir. 2016).

La Corte Suprema de Justicia ha reducido el texto de la sección 1782 a los siguientes cuatro requerimientos: (1) la aplicación deber ser realizada … por una parte interesada; (2) la aplicación debe solicitar la promulgación de pruebas, ya sean testimoniales, documentales o de otro tipo; (3) las pruebas deben ser para ser utilizadas en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional; y (4) la persona de quien se solicitan las pruebas debe residir o encontrarse presente en el distrito de la corte que decide el caso. Véase Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 246-47 (2004). De establecerse estos cuatro requerimientos, las cortes proceden a considerar otros factores discrecionales para decidir si otorgar o no la aplicación solicitando la recaudación de pruebas. Id.

28 U.S.C. § 1782 y el Arbitraje Internacional
Para efectos del arbitraje internacional es relevante analizar el requerimiento de la sección 1782, que exige que “las pruebas deben ser solicitadas para ser utilizadas en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional,” ya que las cortes en los Estados Unidos están divididas con respecto a sí un tribunal arbitral internacional privado califica como tribunal extranjero o internacional según lo establecido en la sección 1782. In re EWE Gasspeicher GmbH, No. CV 19-MC-109-RGA, 2020 WL 1272612, at *2, n. 2 (D. Del. Mar. 17, 2020) (listando casos de ambos lados).

A finales de los noventa, las Cortes de Apelaciones del Segundo y el Quinto Circuito[2] decidieron que los arbitrajes comerciales privados con sede fuera de los Estados Unidos no calificaban como “tribunales extranjeros o internacionales” para efectos de la sección 1782. Nat’l Broad. Co., Inc. v. Bear Stearns & Co., Inc., 165 F.3d 184, 188, 190–91 (2d Cir. 1999); Republic of Kazakhstan v. Biedermann Int’l, 168 F.3d 880, 883 (5th Cir. 1999). Para llegar a esta conclusión, éstas cortes razonaron que los trabajos preparatorios de la sección 1782 demostraban que el propósito del Congreso de los Estados Unidos al promulgar esta ley, era que sólo aplicara a tribunales arbitrales gubernamentales, cortes convencionales y otros cuerpos de adjudicación estadales. También razonaron que permitir este tipo de descubrimiento o recaudación de pruebas entorpecería los principios de eficiencia y eficacia económica del arbitraje internacional.[3] En virtud de estas decisiones, la mayoría de las cortes de distrito rechazaban el uso de la sección 1782 para arbitrajes comerciales privados, pero si permitían el uso de la misma para arbitrajes de inversión, ya que consideraban que los arbitrajes de inversión basados en tratados bilaterales de inversión eran “tribunales arbitrales gubernamentales” para efectos de la sección 1782.

Veinte años después en septiembre de 2019, la Corte de Apelaciones del Sexto Circuito,[4] en contra de las opiniones anteriores, otorgó una solicitud bajo la sección 1782 en apoyo a un procedimiento arbitral comercial privado. Abdul Latif Jameel Transp. Co. Ltd. v. FedEx Corp., 939 F.3d 710 (6th Cir. 2019). Aplicando la definición textual de la palabra “tribunal” y su uso en el léxico legal, la corte concluyó que tanto abogados, como jueces americanos entienden que la palabra “tribunal” se extiende también a los tribunales arbitrales que presiden arbitrajes comerciales privados. La corte también concluyó que el uso de la sección 1782 no tiene por qué entorpecer la eficiencia del arbitraje ya que las cortes tienen amplia discreción para enfocar o restringir este proceso como sea necesario.

Recientemente la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito[5] se unió al Sexto Circuito para decidir que un procedimiento arbitral comercial privado sí es un procedimiento extranjero o internacional para efectos de la sección 1782. Servotronics, Inc. v. Boeing Co., 954 F.3d 209 (4th Cir. 2020). La Corte razonó que el objetivo principal de la sección 1782 es facilitar la cooperación con países extranjeros ofreciendo asistencia a través de las cortes federales americanas y destacó que, aunque la ley inicialmente contempló limitar su aplicación a procesos judiciales, la versión final de la ley utilizó un lenguaje amplio e inclusivo que se extiende a tribunales arbitrales.

Esta divergencia de opiniones en cuanto a la aplicación de la sección 1782 en el ámbito de arbitrajes comerciales privados deja un vacío legal para los litigantes extranjeros que probablemente será resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el caso de Servotronics. Sin embargo, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito[6] tendrá la oportunidad de emitir su propia opinión al respecto en los próximos meses ya que en febrero de este año una corte federal de California se desligó de la línea seguida por otras cortes federales en ese Estado y otorgó una solicitud de recaudación de pruebas de acuerdo con la sección 1782, para su uso en un arbitraje comercial privado. HRC-Hainan Holding Co., LLC v. Yihan Hu, No. 19-MC-80277-TSH, 2020 WL 906719, at *1 (N.D. Cal. Feb. 25, 2020).

 

Consideraciones Prácticas

La sección 1782 es y seguirá siendo una herramienta importante para que litigantes extranjeros puedan ejercer presión sobre sus contrapartes a través de la recaudación de pruebas sobre terceros. Su aplicación es indiscutida en el ámbito de litigios extranjeros y de arbitrajes internacionales de inversión. Y, a la espera de una decisión de la Corte Suprema de Justicia, también podrá ser utilizada en el ámbito de arbitrajes internacionales privados en algunas jurisdicciones de Estados Unidos.

Por lo tanto, es importante conocer las jurisdicciones que permiten el uso de la sección 1782 en el contexto de arbitrajes comerciales privados. Por ejemplo, entre las cortes que permiten su uso para arbitrajes privados se encuentran las cortes federales de Georgia, Florida, California, Rhode Island, Maryland, Michigan, Ohio y Nueva Jersey.

Adicionalmente, cabe destacar que las solicitudes de recaudación de pruebas bajo la sección 1782 pueden ser realizadas ex parte. Ya que el proceso de recaudación de pruebas bajo la sección 1782 está regulado por las reglas federales de procedimiento civil, las cortes pueden emitir una citación ordenando la producción de pruebas sin haber notificado previamente a la parte obligada a producir dichas pruebas. In re Clerici, 481 F.3d 1324 (11th Cir. 2007). La parte obligada a producir las pruebas, sin embargo, puede solicitar la anulación de dicha citación. John Deere Ltd. v. Sperry Corp., 754 F.2d 132, 133 (3d Cir. 1985).

Por último, vale la pena resaltar que la sección 1782 permite al litigante extranjero entrar en un proceso de recaudación de pruebas que puede ser mucho más amplio que el que tendría en el procedimiento legal extranjero, lo cual puede resultar determinante en el éxito del procedimiento extranjero. El ejemplo más claro se puede encontrar en el famoso caso de In re Chevron Corp., 749 F. Supp. 2d 141 (S.D.N.Y.). Ahí, en el contexto de un arbitraje de inversión entre Chevron y la República del Ecuador, Chevron inició un proceso bajo la sección 1782 en Nueva York para obtener pruebas de una productora de cine que había producido un documental sobre los hechos del caso. La Corte de Nueva York otorgó la solicitud, y Chevron obtuvo pruebas que demostraban que el perito utilizado por las cortes de Ecuador en un litigo previo en contra de Chevron había sido indebidamente influenciado por la República del Ecuador. Esta prueba—la cual no hubiera podido ser obtenida en el proceso arbitral—resultó ser determinante en el arbitraje de inversión, en el cual el tribunal arbitral determinó que el fallo emitido por una Corte de Ecuador ordenando a Chevron a pagar 9.5 billones de dólares había sido obtenido de forma fraudulenta.

Seguiremos monitoreando las decisiones de las Cortes de Apelaciones interpretando la sección 1782 y continuaremos reportando sobre cualquier novedad.

Para cualquier información adicional, por favor contactar a:

Diego Pérez Ara (dperez@leoncosgrove.com)

Jordi C. Martínez-Cid (jmartinez-cid@leoncosgrove.com)

______________________________

[1] 28. U.S.C. § 1782 es el número de la ley que contempla el procedimiento de recaudación de pruebas. Su nombre proviene de que la ley se encuentra establecida en la sección 1782 del Título 28 del Código de los Estados Unidos.

[2] La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito es la corte federal de segunda instancia que preside las apelaciones de decisiones emitidas por las cortes federales de Connecticut, Nueva York y Vermont. La Corte de Apelaciones del Quinto Circuito es la corte federal de segunda instancia que preside las apelaciones de decisiones emitidas por las cortes federales de Louisiana, Mississippi y Texas.

[3] El 8 de Julio de 2020, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito reafirmó su postura y concluyó que la sección 1782 no tiene aplicación en el ámbito de arbitrajes internacionales privados. In Re Guo, 965 F.3d 96 (2d Cir. 2020).

[4] La Corte de Apelaciones del Sexto Circuito es la corte federal de segunda instancia que preside las apelaciones de decisiones emitidas por las cortes federales de Kentucky, Michigan, Ohio y Tennessee.

[5] La Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito es la corte federal de segunda instancia que preside las apelaciones de decisiones emitidas por las cortes federales de Maryland, North Carolina, South Carolina, Virginia y West Virginia.

[6] La Corte de Apelaciones del Noveno Circuito es la corte federal de segunda instancia que preside las apelaciones de decisiones emitidas por las cortes federales de Alaska, Arizona, California, Hawaii, Idaho, Montana, Nevada, Oregon y Washington.